مبررات اللجوء إلى التحكيم في منازعات عقود الاستثمار

مبررات اللجوء إلى التحكيم في منازعات عقود الاستثمار

         يلعب التحكيم دوراً هاماً في حسم المنازعات التي يمكن أن تثيرها عقود الاستثمار، إلى درجة أن البعض يعتبره أمراً حتمياً بشأن هذه الطائفة من العقود^([1]) وأنه أصبح القضاء الطبيعي في هذا المجال^([2]). حيث يفضل الأطراف في عقود الاستثمار اللجوء إلى التحكيم في حسم منازعاتهم، ويرجع ذلك إلى عدة أسباب يتعلق بعضها بما يتمتع به التحكيم من مزايا تتناسب مع طبيعة منازعات عقود الاستثمار (أولاً)، كما يتعلق بعضها بمخاوف المستثمرين الأجانب من اللجوء إلى قضاء الدولة المضيفة للاستثمار (ثانياً)، وبعضها الآخر يتعلق بكون التحكيم ضمانه إجرائية لكونه إحدى وسائل اجتذاب الاستثمار الأجنبي ومن ضماناته غير التجارية (ثالثاً) .

أولاً- مزايا التحكيم تتناسب مع طبيعة منازعات عقود الاستثمار:

         تتسم عقود الاستثمار، كما سبق القول، بطبيعة خاصة ناجمة عن طبيعة أطراف هذه العقود، الدولة من ناحية والمستثمر الأجنبي من ناحية، والعملية محل العقد، حيث يتعلق العقد بمشروع ضخم يستغرق عدة سنوات لتنفيذه ويتكلف مئات الملايين من الدولارات وتتشابك العلاقات الناشئة عنه ويتطلب خبرات فنية عالية. ومع تلك الخصوصية فإن التحكيم بما يتمتع به من مزايا يمثل القضاء الطبيعي لفض منازعات هذه العقود، وتتمثل هذه المزايا فيما يلي:

1-السرعة في الإجراءات. حيث يتميز التحكيم بسرعة الإجراءات اللازمة للفصل في النزاع في أقل وقت، إذ أن مرونة إجراءات التحكيم تؤدي إلى توفير الكثير من الوقت^([3]). تلك السرعة التي لا تتوافر عادة في النظم القضائية التقليدية المقيدة ببعض النصوص القانونية المعوقة للفصل السريع في النزاع، وهو ما يحتاجه الفصل في منازعات عقود الاستثمار حيث تكون هناك استثمارات ومبالغ نقدية كبيرة ومجمدة في انتظار صدور حكم القضاء، ومن ثم تكون هناك خسارة محققة نتيجة تعطل تلك المبالغ التي تنتظر حتى يتم الفصل في النزاعات بشأنها. فالأطراف في عقود الاستثمار تفضل اللجوء إلى التحكيم لما يقدمه من عدالة سريعة. والعدالة السريعة التي يقدمها التحكيم ترجع إلى عاملين: الأول هو إلزام المحكم بالفصل في المنازعة المعروضة عليه في زمن معين يحدده الأطراف كأصل عام، فقوانين التحكيم ولوائحه ومواثيقه عادة ما تحدد مدة يجب ألا يتجاوزها المحكم عند إصدار قراره، بل وتسمح للأطراف بالتعديل قي هذه المدة عند اتفاقهم على التحكيم، فيفقد المحكم صفته بعد انتهائها^([4]). أما العامل الثاني فإنه يتعلق بأن التحكيم نظام للتقاضي من درجة واحدة، فالحكم الصادر عن المحكم يتمتع بحجية الأمر المقضي ولا يجوز الطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن العادية مع إمكانية رفع دعوى البطلان بشأنه وللأسباب الواردة حصراً في القانون مع مراعاة أن الطعن بالبطلان لا يوقف تنفيذ حكم التحكيم كأصل عام^([5]).

2- سرية التحكيم. فاختيار الأطراف للتحكيم كوسيلة لفض المنازعات مبعثه ما يتميز به من سرية، فجلسات التحكيم غير العلنية وعدم نشر الأحكام تعتبر من المميزات الكبرى للتحكيم، حيث تظل الأسرار المرتبطة بالعقد والمخترعات سرية. فالأطراف في عقود الاستثمار يرغبون في عدم معرفة المنازعات الناشئة بينهم وأسبابها ودوافعها، نظراً لما قد تؤدي إليه هذه المعرفة من المساس بمراكزهم المالية أو الاقتصادية.

3- حرية الأطراف في ظل التحكيم. فمرونة التحكيم تسمح للمتنازعين بتشكيله على النحو المناسب لهم، لأنه ينفر من القوالب الجامدة^([6]). حيث يملك الأطراف أولاً اختيار نوع التحكيم، فلهم أن يختاروا إما أن يكون التحكيم خاصاً Ad hoc أو تحكيماً مؤسسياً. كما أن لهم أن يختاروا سواء كان التحكيم خاصاً أو مؤسسياً أن يكون هذا التحكيم تحكيماً بالقانون أو بالصلح. كما يفسح التحكيم المجال أمام إرادة الأطراف في اختيار مكان انعقاد التحكيم وزمانه، والقانون الذي يطبقه المحكمون على اتفاق التحكيم وإجراءات التحكيم وموضوع المنازعة محل التحكيم.

4- التحكيم قضاء متخصص. فهو يكفل المعرفة والخبرة القانونية المتخصصة والفنية اللازمة لتسوية منازعات الاستثمار التي يتطلب فض منازعاتها معارف اقتصادية وفنية حديثة وخبرة تتلاءم مع توسع مجالات الاستثمار الأجنبي. حيث يكون المحكمون في الأغلب الأعم على أعلى مستوى من الكفاءة العلمية والقانونية للفصل في المنازعات المسندة إليهم، فضلاً عن تمتعهم غالباً بالخبرة العلمية والعملية في المنازعات التي يتم اختيارهم للفصل فيها، وما يمتازون به من الإحاطة بأعراف وعادات العقود محل النزاع، وكذلك اللغات التي تحرر بها العقود وتجري بها المراسلات بين الأطراف. ومما لا شك فيه أن وجود قضاء متخصص من شأنه أن يحقق عدالة تحقق رغبات الأطراف. ولعله مما يساعد على ذلك أن الأطراف عموماً هم الذين يختارون المحكمين، وهم بالتأكيد سيعمدون إلى اختيار أنسب المحكمين الذين تحتاجهم خصوصية القضية محل النزاع^([7]).

ثانياً- تمسك المستثمر الأجنبي بشرط التحكيم:

         نظراً لأن عقود الاستثمار تبرم بين طرفين غير متكافئين الدولة ذات السيادة من ناحية والمستثمر الأجنبي الخاص من ناحية أخرى، فإن قضاء محاكم الدولة قد لا يقابل بالرضا التام من جانب المستثمر الأجنبي بسبب الصعوبات التي قد يواجهها في اللجوء إليها، ولعدم توقعه أن موقفها سيكون حيادياً بشكل كامل نحو هذا النزاع^([8]).

         لذلك يحرص المستثمر المتعاقد مع الدولة على إدراج شرط التحكيم لحل المنازعات التي تثيرها عقود الاستثمار، خوفاً من استعمال الدولة لسيادتها عند نظر المنازعات في المحاكم، فضلاً عن عدم ثقته بعدالة محاكم الدولة المضيفة.

         حيث أن ما تمتع به الدولة من استقلال وسيادة يجعل من الصعوبة الفصل في المنازعات التي تكون طرفاً فيها أمام القضاء الوطني لدولة أخرى. وعلى الرغم من أن الاتجاه الحديث يميل إلى الأخذ بالحصانة المقيدة للدولة، ومفادها عدم استفادة الدولة من حصانتها إلا بصدد أعمالها السيادية دون التصرفات الأخرى المتعلقة بممارستها لأنشطتها التجارية وأعمال الإدارة العادية، فإن ذلك لا يعني انتهاء التمتع بالحصانة كمبدأ عام. إذ يظل الأصل هو التمتع بها، وهنا تظهر صعوبة الفصل في المنازعات عندما تتعارض الحصانات القضائية للدولة مع قيام محاكم دول أخرى بحل المنازعات التي تكون الدولة طرفاً فيها، مما قد يؤدي إلى إهدار الحقوق الخاصة للمستثمر الأجنبي. أما في حالة أن تنظر النزاع محاكم الدولة المضيفة فإن المستثمر الأجنبي الطرف في النزاع قد يتعرض لقرارات مفاجئة أو تعسفية يمكن أن تصدرها الدولة بما لها من سيادة لتحقيق اعتبارات سياسية أو اقتصادية.

         كذلك يحرص المستثمر الأجنبي على إدراج شرط التحكيم لعدم ثقته بنزاهة وعدالة محاكم الدولة المضيفة، لعدم توقعه أن موقفها سيكون حيادياً بشكل كامل نحو النزاع. فالقضاء الوطني للدولة المتعاقدة وأياً كانت المزايا التي يتمتع بها من استقلال وحياد عن الدولة ذاتها، فإنه في نهاية الأمر قضاء غير محايد بالنسبة للمنازعات التي تكون الدولة طرفاً فيها مع متعاقد أجنبي وتكون ناشئة عن عقد متصل بالمصالح الاقتصادية أو الاجتماعية وبسيادة الدولة.

         لكل ما تقدم نجد المستثمرين الأجانب حريصين على أن يتم إدراج شرط التحكيم في عقودهم مع الدولة المضيفة، ولو على حساب عدم إتمام العقد. ولعل في عقد ديزني وورلد الحاصل بين شركة أمريكية وفرنسا أفضل مثال على ذلك. فلقد اشترط المستثمر الأمريكي حتى يمكنه الموافقة على الاستثمار أن تحال المنازعات المتعلقة بهذا الاستثمار الذي يجري في ضواحي باريس إلى التحكيم. غير أن المشكلة التي اعترضت الحكومة الفرنسية هي أن الرأي عند مجلس شورى الدولة الفرنسي وعلى عكس محكمة التمييز في شأن العقود الدولية المرتبطة بمصالح التجارة الدولية هو عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود التي تكون الدولة طرفاً فيها، نزولاً في ذلك على ما يفرضه الحفاظ على السيادة الفرنسية. وكانت قيمة العقد مليارات الدولارات وترددت فرنسا فكيف تتخلى عن مجلس الشورى الفرنسي الذي وضع القوانين الإدارية لفرنسا وللعالم؟ وتأخر توقيع العقد وأصبح أمر أن يكون المشروع أو لا يكون متوقفاً على الشرط التحكيمي... وأخيراً قبلت فرنسا بالشرط التحكيمي^([9]).

ثالثاً- التحكيم ضمانة إجرائية لتشجيع الاستثمار:

         من الثابت أنه لكي يتحقق الجذب الأكبر للاستثمارات اللازمة لتنمية موارد الدولة المضيفة، فإنه لابد من توفير الحماية الكافية لتأمين استثمارات الطرف الأجنبي الخاص^([10]). فرأس المال جبان يحتاج إلى الأمان، والمستثمر قلق وخائف ويحتاج إلى طمأنته، فتشجيع الاستثمارات الأجنبية يحتاج إلى ضمانات يرتاح معها المستثمر وينزع القلق عن نفسه. ومن أهم هذه الضمانات، توفر ضمانات قضائية لحماية استثماراته، وعادة ما يرتاح المستثمر إلى قضاء التحكيم الذي أصبح هو القضاء الطبيعي في هذا المجال، خصوصاً وأن التحكيم من شأنه أن يبدد مخاوف المستثمرين الأجانب بشأن خضوع منازعاتهم لقضاء الدولة العادي الذي قلما يكون مصدر ترحيب بالنسبة للمستثمرين الأجانب. ومن هنا يبدو التفاعل والوصل بين التحكيم وتدفقات رؤوس الأموال وتنوعها^([11]). فقد أصبح التحكيم إحدى وسائل اجتذاب الاستثمار الأجنبي ومن ضماناته ضد المخاطر غير التجارية، حيث تمكن التحكيم عبر آلية فض النزاعات وضمانة العدالة الدولية التي يؤمنها من كسب ثقة التجارة الدولية والاستثمارات^([12]). وأصبح التحدي الذي تواجهه الاستثمارات الدولية من نوع " أن تكون أو لا تكون "، ففي حالة استحالة اللجوء إلى التحكيم كآلية لفض النزاعات، فإن الشركات الكبرى العائدة للبلدان الصناعية والتي هي وحدها القادرة على تقديم المشاريع والمعرفة الفنية العلمية الراقية لبلدان العالم النامي سوف تتخلى في الغالب عن القيام بتلك الاستثمارات التي تحتاجها البلدان النامية.

         وحرصاً من الدول، ولاسيما النامية منها، على جذب الاستثمارات الأجنبية، فقد أقرت التحكيم كوسيلة لفض منازعات الاستثمار.

         وفي هذا الاتجاه فقد جاء قانون ضمانات وحوافز الاستثمار المصري رقم 8 لسنة 1997 ليكرس مبدأ التحكيم في تسوية منازعات الاستثمار، وذلك في المادة السابعة منه على الوجه الذي يتفق عليه مع المستثمر، كما يجوز الاتفاق على تسوية هذه المنازعات في إطار الاتفاقيات الثنائية السارية بين جمهورية مصر العربية ودولة المستثمر أو في إطار اتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية منازعات الاستثمار بين الدول وبين رعايا الدول الأخرى، أو وفقا لأحكام قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 ، كما يجوز الاتفاق على تسوية المنازعات المشار إليها بطريق التحكيم أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي^([13]).

         كذلك فقد أقر قانون الاستثمار السوري رقم 10 اللجوء إلى التحكيم في تسوية منازعات الاستثمار وذلك في المادة 26/ ب والتي تنص على أنه: "- تسوى نزاعات الاستثمار بين المستثمرين من رعايا الدول العربية والأجنبية المشمولة مشاريعهم بأحكام هذا القانون وبين الجهات والمؤسسات العامة السورية وفق ما يلي: - عن طريق الحل الودي، وإذا لم يتوصل الطرفان إلى الحل الودي خلال فترة ستة اشهر من تاريخ تقديم إشعار خطي للتسوية الودية من قبل أحد طرفي الخلاف، يحق لأي منهما اللجوء إلى إحدى الطرق التالية:- اللجوء إلى التحكيم..." ^([14])

كذلك فقد اعتمد المشرع اللبناني التحكيم كوسيلة لحل منازعات الاستثمار حيث نصت المادة 18 من قانون تشجيع الاستثمار في لبنان رقم 360 تاريخ 16/8/2001 على أن: " تُحل المنازعات بين المستثمر والمؤسسة بطريقة ودية. وفي حالة تعذر الحل الودي يمكن اللجوء إلى التحكيم في لبنان أو في أي مركز تحكيم دولي آخر "^([15]).

         وعلى هذا النحو فإن استهداف الدولة جذب الاستثمارات الأجنبية إلى إقليمها يقتضي أن يقر القانون فيها (خصوصاً تشريع الاستثمار) مبدأ جواز عرض منازعات الاستثمار على جهاز يثق المستثمر في حياده، مثل أجهزة التحكيم في إطار ما يقع الاتفاق عليه مع المستثمر أو في إطار الاتفاقيات الدولية ذات العلاقة. فمما لا شك فيه أن إقرار مثل هذا المبدأ من شأنه أن يزيد من مصداقية التزام الدولة المضيفة في الوفاء بتعهداتها التي قطعتها على نفسها.

---

⁽¹⁾ انظر: د. حفيظة الحداد: التحكيم في عقود الدولة ذات الطابع الإداري...، مرجع سابق، ص3.

⁽²⁾ أنظر: د. عكاشة محمد عبد العال: الضمانات القانونية لحماية الاستثمارات الأجنبية، مرجع سابق، ص59.

⁽³⁾ أنظر:

Paulsson ( J ) and others: The Freshfields Guide to Arbitration and ADR, Op.Cit, p. 4.

⁽¹⁾ أنظر: أستاذنا الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم: اختيار طريق التحكيم ومفهومه في إطار " مركز حقوق عين شمس للتحكيم "، مرجع سابق، 124.

⁽²⁾ أنظر: د. حفيظة السيد الحداد: الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي، مرجع سابق، ص18.

⁽¹⁾ أنظر: أستاذنا الدكتور إبراهيم أحمد إبراهيم: اختيار طريق التحكيم ومفهومه في إطار " مركز حقوق عين شمس للتحكيم "، مرجع سابق، ص121.

⁽²⁾ أنظر:

Boisard (M. A.): Settling Foreign Investment Disputes, Op.Cit, p. 7.

⁽¹⁾ أنظر:

Bouchez  ( L. J ) : The Prospects for International Arbitration: Disputes Between States and Private Enterprises, Op.Cit, p.82.

⁽¹⁾ أنظر: د. عبد الحميد الأحدب: آليات فض النزاعات من خلال الاتفاقيات الاستثمارية العربية الأوروبية، بحث مقدم إلى مؤتمر آفاق وضمانات الاستثمارات العربية- الأوروبية الذي نظمه مركز الدراسات العربي- الأوروبي في بيروت من 13- 15/2/2001، ومنشور ضمن مؤلف بعنوان (آفاق وضمانات الاستثمارات العربية- الأوروبية )، إعداد مركز الدراسات العربي- الأوروبي، ط1، 2001، ص73.

⁽²⁾ أنظر:

Bernardini ( P ) : The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 411.

⁽¹⁾ أنظر: د. عكاشة محمد عبد العال: الضمانات القانونية لحماية الاستثمارات الأجنبية، مرجع سابق، ص59.

⁽²⁾ أنظر: د. عبد الحميد الأحدب: آليات فض النزاعات من خلال الاتفاقيات الاستثمارية العربية الأوروبية، مرجع سابق، ص72.

⁽³⁾ أنظر قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 منشور في: الجريدة الرسمية، العدد 19 (مكرر)، 11 مايو، 1999. ولقد تم تعديل هذا القانون بموجب القانون رقم 13 لسنة 2004 الذي أضاف باباً رابعاً إلى القانون رقم ‏8‏ لسنة ‏1997‏ لتيسير الإجراءات. أنظر القانون رقم 13 لسنة 2004 منشور في الجريدة الرسمية، العدد 17 تابع (د) في 22 أبريل سنة 2004، ص3.

⁽¹⁾ أنظر قانون استثمار الأموال السوري رقم 10 لسنة 1991 والتعليمات المنفذة له والمعدل بالمرسوم التشريعي رقم 7 الصادر في 13/5/2000, مؤسسة النوري، 2000، ص15.

⁽²⁾ أنظر قانون الاستثمار اللبناني في الجريدة الرسمية، العدد 41، في 18/8/2001، ص3554. وهو منشور على شبكة الانترنت:

http://www.arifonet.org.ma/data/dalil%20investment/countries/16_Lebanon/Law_ar.htm

شاركها في جوجل+

عن تغيير bounab farouk