وسائل تجنب منازعات عقود الاستثمار

وسائل تجنب منازعات عقود الاستثمار

تمهيد وتقسيم:

        

         تتسم عقود الاستثمار بخصوصية ناجمة عن كونها تبرم بين طرف عام يتمثل في الدولة أو إحدى المؤسسات أو الهيئات العامة التابعة لها وطرف خاص أجنبي في مجال الاستثمار.

          ونظراً لحقيقة أن الدولة تتمتع بسلطة تتضح وتتمثل في ممارسة نفوذها على المستويات التشريعية والتنفيذية والقضائية، فإن مصدر القلق الأساسي، كان ولا يزال، يتمثل في محاولة الدولة لاستغلال نفوذها وسلطاتها كحامية للمصلحة العامة ومشرع قادر على تسيير الأمور لمصلحته.

         لذلك يمكن القول بأن المشكلة الأساسية التي تلازم عقود الاستثمار تتمثل في كيفية التوفيق بين الأهداف العامة التي تسعى الدولة المضيفة لتحقيقها والمصالح والأهداف التي ينشدها المستثمر الأجنبي. وبمعنى آخر كيف يمكن خلق حالة من التوازن بين الأهداف والآمال المشروعة للمستثمر الأجنبي في أن يظل العقد كما هو دون المساس به من جهة، ومتطلبات التنمية القومية بدول تحرص في أغلب الأحيان على أن تمارس لأقصى درجة ممكنة حقوقها في السيادة وسلطاتها التنظيمية للحفاظ على مصالحها العامة من جهة أخرى. وأمام تلك الحقيقة فإن توازن العقد يعد أمراً حاسما لتجنب المنازعات^([1]).

ويكشف التحليل الشامل للعقود المبرمة بين الدول والمستثمرين الأجانب عن وسيلتين للمساعدة في تجنب المنازعات التي يمكن أن تثيرها تلك العقود، وذلك من خلال ضمان الحد الأقصى من الانسجام بين متطلبات الاستقرار والتطوير وكذلك التوازن العادل بين سيادة الدولة على مواردها وحماية الاستثمار الأجنبي، أولاهما تتمثل في تثبيت العلاقة التعاقدية من خلال إدراج شروط الثبات في العقد، وثانيهما في إدخال آلية لتكييف العقد وتعديله من خلال اشتراط إعادة التفاوض.

         وبناءً عليه تنقسم دراستنا في هذا المبحث إلى مطلبين على النحو التالي:

         المطلب الأول: دور شروط الثبات في تجنب المنازعات.

         المطلب الثاني: دور شروط إعادة التفاوض في تجنب المنازعات. 

المطلب الأول

دور شروط الثبات في تجنب المنازعات

        

         نظراً لإمكانية أن يتم تعديل الحقوق التعاقدية نتيجة لقيام الدولة الطرف في عقد الاستثمار باتخاذ إجراء معين بوصفها سلطة عامة، فقد كان من الطبيعي أن يتضمن عدد كبير من عقود الاستثمار شروطاً تمثل ما جرى التعارف عليه بشروط الثبات Stabilization Clauses.

         وحسبما تدل عليه التسمية، فإن وظيفة هذه الشروط هي ضمان ألا يتغير العقد وأن يظل ثابتاً^([2])، حيث تعمل هذه الشروط على تجميد النظام القانوني للدولة المتعاقدة، وتمنع السلطات العامة في هذه الدولة من اتخاذ أية إجراءات أو إصدار أي قوانين أو لوائح تعرض التوازن العقدي ومصالح المستثمر الأجنبي للخطر في تاريخ لاحق على توقيع العقد^([3]).

         ويجري التمييز في إطار شروط الثبات التي يتم إدراجها في عقود الاستثمار بين شروط الثبات التشريعي وشروط عدم المساس بالعقد^([4]).

         فالأولى تهدف إلى تجميد دور الدولة كسلطة تشريعية وطرف في العقد في نفس الوقت، بمنعها من تغيير القواعد القانونية النافذة وقت إبرامه، حيث تتعهد الدولة بمقتضاها بعدم إصدار تشريعات جديدة تسري على العقد المبرم بينها وبين الطرف الأجنبي المتعاقد معها على نحو يخل بالتوازن الاقتصادي للعقد ويترتب عليه الإضرار بالطرف الأجنبي المتعاقد معها^([5]).

         أما الثانية فهي تهدف إلى تجنب إجراء أية تغييرات في العقد من جانب الدولة، مستغلة في ذلك ما تتمتع به من مزايا يسبغها عليها قانونها الداخلي بوصفها سلطة تنفيذية أو بوصفها سلطة الإدارة^([6]).

         وفي اعتقادنا، وكما يرى البعض^([7]) بحق، أنه يكمن وراء جميع أنواع شروط الثبات هدف واحد، ألا وهو الحيلولة دون تطبيق أي قانون أو أي إجراء تنظيمي تصدره الدولة أو الإدارة لتغيير الوضع القانوني للمستثمر، لذلك فإننا سوف نستخدم في دراستنا مصطلح شروط الثبات بالمعنى الواسع ليشمل شروط التجميد الزمني وشروط عدم المساس بالعقد.

         وشروط الثبات هذه قد تأخذ صورة بند يتم إدراجه في العقد المبرم بين الدولة والمستثمر الأجنبي ويطلق عليها حينئذ شروط الثبات التعاقدية، أو تأخذ صورة تعهد صادر عن الدولة ومنصوص عليه صراحة في قانونها الداخلي ويطلق عليها حينئذ شروط الثبات التشريعية.

         فالشروط التعاقدية هي التي تجد مصدرها في العقد المبرم بين الطرفين، والتي تضمن بصراحة أن بنود العقد سوف تسود، بحيث لا يتأثر العقد بما تتخذه الدولة من إجراءات تشريعية أو تنفيذية بعد إبرامه.

                        ومن أمثلة هذه الشروط ذات الأصل التعاقدي ما نصت عليه المادة 16/1 من العقد المبرم سنة 1977 بين جمهورية مالي وشركة générale des Matières Nucléaires du من أنه: " تتعهد الحكومة بأن تضمن طوال مدة العقد، أن تتمتع الشركة بثبات الظروف العامة والقانونية والاقتصادية والمالية التي ستعمل الشركة في ظلها، وينصرف هذا الضمان إلى التشريعات واللوائح المطبقة عند توقيع العقد على الاستغلال التعديني في مالي بوجه عام واستغلال اليورانيوم بوجه خاص "^([8]).

         وكذلك ما نصت عليه المادة 17/ب من العقد المبرم بين جمهورية غينيا الجديدة وشركة Bougainville Copper Pty Ltd من أنه: " لا يجوز للإدارة استرداد أو مصادرة أو السماح باسترداد أو مصادرة أي أصول خاصة بالشركة من تلك المستخدمة أو المستغلة في الأنشطة الاستثمارية التي اتفق عليها، أو أية منتجات ناتجة عن تلك الأنشطة، أو أي أسهم خاصة بأحد المنتمين إلى الشركة "^([9]).

         وأيضاً ما ورد بأحد العقود المبرمة في عام 1978 بين دولة تونس وإحدى شركات البترول الأمريكية من أنه: " يكون القانون الواجب التطبيق على العقد، القانون التونسي الساري في تاريخ توقيع الاتفاق الحالي... ويفصل المحكمون في النزاع على أساس العدالة والقانون التونسي المطبق وقت الاتفاق "^([10]). حيث يتعلق الأمر هنا بتطبيق القانون التونسي في لحظة توقيع العقد، وحيث يستند المحكمون على عدالة القانون التونسي المتبع والمطبق في تاريخ الاتفاقية المذكورة.

         أما الشروط التشريعية فهي التي ترد في القانون الوطني للدولة المضيفة والمانحة لامتيازات وإعفاءات خاصة للأنشطة الاستثمارية، حيث يتم النص فيها على منح المستثمر الأجنبي المتعاقد مع الدولة كافة المزايا الاستثنائية المنصوص عليها في هذا القانون مع التعهد باستمرارها حتى في حال تعديل هذا القانون.

         ومن أمثلة القوانين التي نصت على مثل هذه الشروط يمكن أن نشير إلى قانون البترول الليبي رقم 25 لعام 1955 ^([11]) الذي نص في مادته الرابعة والعشرين على عدم سريانه على الامتيازات التي منحت قبل صدوره، فضلاً على أن التعديلات التي لحقت هذا القانون بعد ذلك كانت تنص على عدم مساسها بالامتيازات المعقودة قبل العمل بها.

وكذلك ما ورد في قانون الاستثمار الجزائري لسنة 2001 من تقرير لمبدأ الثبات، حيث أكد على أنه لن تجري أية مراجعات أو إلغاءات على الاستثمارات المنجزة في إطار هذا التشريع إلا إذا طلب المستثمر ذلك صراحة، والحصول على التعويض العادل والمنصف إذا تمت مصادرة إدارية والتي لا يمكن أن تطبق إلا وفق الحالات المنصوص عليها في التشريع المعمول به^([12])، فنص في المادة الخامسة عشرة منه على أنه: " لا تطبق المراجعات أو الإلغاءات التي قد تطرأ في المستقبل على الاستثمارات المنجزة في إطار هذا الأمر إلا إذا طلب المستثمر ذلك صراحة "^([13]).

ويأتي في هذا السياق أيضاً ما نص عليه قانون الاستثمار الأردني المؤقت رقم 68 لسنة 2003 في المادة السادسة من أنه: " للمستثمر الذي يتمتع مشروعه بإعفاءات أو مزايا بمقتضى تشريعات تشجيع الاستثمار وتعديلاتها التي كانت نافذة قبل سريان مفعول هذا القانون ، أن يختار بشأن مشروعه أياً مما يلي :

أ - الاستمرار بالاستفادة من الإعفاءات والمزايا التي تم منحها لمشروعه حتى نهاية مدة الإعفاء الممنوح له بموجب تلك التشريعات وبالشروط الواردة فيها .

ب - الاستفادة من المزايا والإعفاءات المقررة للمشاريع بمقتضى أحكام هذا القانون شريطة توفيق أوضاعه والتزامه بالشروط والمتطلبات التي يقتضيها هذا القانون أو الأنظمة الصادرة بمقتضاه ، وفي هذه الحالة تقتصر استفادة المشروع من المزايا والإعفاءات على المدة اللاحقة لتوفيق أوضاعه "^([14]). فترك المشرع الخيار للمستثمر بين الاحتفاظ بالمزايا التي كانت مقررة له بمقتضى التشريع السابق أو الاستفادة من المزايا التي قررها القانون الجديد يمثل في اعتقادنا تثبيتاً للأوضاع التي قررها القانون القديم للمستثمر مادام المستثمر لا يرغب في تغيير هذه الأوضاع.

         وهكذا فإن شروط الثبات تهدف إلى تحقيق التوازن العقدي، بالحد من السلطة العامة للدولة في تعديل أو إلغاء العقد، وذلك بحماية العقد من أن تطبق عليه أية إجراءات تشريعية أو إدارية عقب توقيعه.

         والواقع أنه يمكن رصد أو ملاحظة ثلاث آليات قانونية يتم إتباعها من قبل الأطراف في عقود الاستثمار لتحقيق هدف الثبات^([15]):

أ- أن تسود بنود العقد أي بنود صدرت لاحقاً، إما بتشريع أو تنظيم أو لائحة إدارية. ويتحقق هذا من خلال اشتراط أن يصبح العقد ملزماً بحيث تصبح بنوده غير قابلة لأن يعدلها التشريع العام.

         ومثال ذلك ما نصت عليه المادة الثانية من العقد المبرم بين الهيئة المصرية العامة للبترول EGPC وشركة SA .AM Oil and Gas من أنه: " تتمتع القواعد والإجراءات المذكورة في الفقرات والبنود الملحقة بقوة القانون، وتعتبر ملزمة بصرف النظر عن أي بنود تشريعية "^([16]).

         وكذلك ما ورد في العقد المبرم بين الحكومة اليونانية وشركة Esso Hellenic من أنه: " 1- تتعهد الحكومة اليونانية للشركة بأن الاتفاقية لن تُلغى أو تُعدل بأي قانون عام أو خاص إلا إذا وافقت عليه الشركة. 2- يلزم أن تخضع الشركة وجميع عملياتها وممتلكاتها الموجودة في اليونان للقوانين اليونانية طالما أن هذه القوانين لا تتعارض مع بنود الاتفاقية، وإذا ما ظهر تعارض فإن بنود الاتفاقية تسود تلك القوانين التي ستصبح غير سارية في هذه الحالة على الشركة أو عملياتها أو ممتلكاتها "^([17]).

ب- ألا يتم أي تعديل لبنود عقد الاستثمار بأية وسيلة أخرى سوى القبول المتبادل بين الطرفين.

         ومثال ذلك ما نصت عليه المادة 17 من عقد الامتياز المبرم بين الكويت وشركة Aminoil من أنه: " لا يجوز للشيخ أن يبطل تلك الاتفاقية بموجب أية إجراءات تشريعية أو إدارية كانت، إلا حسب ما هو مشروط في المادة 11، ولا يجوز إجراء أية تغييرات في الاتفاقية من طرف واحد، والتغييرات مسموح بها فقط في حالة اتفاق جميع الأطراف لتحقيق المصلحة المشتركة "^([18]).

ج- أن يكون القانون الواجب التطبيق على العقد هو قانون الدولة المضيفة والمطبق وقت توقيع العقد. وهو ما يعني استبعاد أو استثناء تطبيق أي قوانين ولوائح مستقبلية تصدرها هذه الدولة.

         ومثال ذلك ما نص عليه العقد المبرم بين حكومة زامبيا وأحد المستثمرين الأجانب من أنه: " تلتزم أية هيئة تحكيم عند تفسير وتطبيق أية اتفاقيات ووثائق وتشريعات وأوامر وغيرها مما هو ذو صلة بالنزاع بتطبيق قانون جمهورية زامبيا كما هو عليه في 24 ديسمبر1969 مع تجاهل كل التشريعات والأحكام والأوامر والتعليمات السارية في زامبيا ولكنها صدرت أو تم تبنيها بعد ذلك التاريخ "^([19]).

         وهذا التثبيت للنظام القانوني المطبق الذي يحكم العلاقة التعاقدية، والذي يحدث بفعل صياغة شروط الثبات، يعتبره البعض^([20]) الطريقة القانونية الأكثر تأثيراً من أجل ضمان ثبات النظام الذي تنشئه بنود عقود الاستثمار، وفي نفس الوقت يُمكن الأطراف من تجنب النزاعات النهائية التي تظهر في الغالب كنتيجة لظهور تشريع مستقبلي أو اتخاذ إجراء تنفيذي يزيد الضرائب أو يفرض التزامات أخرى تؤثر على التوازن المادي الذي استند إليه تصور التوازن العقدي.

         ولكن التساؤل الذي يثور هنا هو إلى أي مدى نجحت شروط الثبات في تجنب وقوع المنازعات؟

         ينبغي الإشارة إلى أن وجود شروط الثبات لا يزود المستثمرين الأجانب بالضمان الكافي، حيث أن قدسية العقد لا تمنع المشرع الوطني من أن يمارس سيادته التي تمكن الدولة من إصدار قانون أو اتخاذ إجراء تعتبره يخدم الصالح العام، حتى ولو كانت توجهات ذلك القانون أو الإجراء تتعارض بشكل مباشر مع بنود العقد، حيث يؤدي في الحقيقة طغيان وسيادة قاعدة تشريعية لاحقة على أي نص تعاقدي إلى حرمان شرط الثبات من قيمته القانونية^([21]).

         وقد تجسد هذا تماماً على وجه الخصوص في النزاعات المتعلقة بالتأميم، فعلى الرغم مما كان متوقعاً من أن تلك الشروط سوف تحمي المستثمرين، فقد أعلن المحكمون في قضية Aminoil أن: " حالة التأميم لا تحظرها بالضرورة شروط الثبات "^([22]). وهكذا فقد اعتبر الحكم الصادر في هذه القضية أن التأميم الذي قامت به الحكومة الكويتية سنة 1977 يعتبر ممارسة شرعية من قبل دولة ذات سيادة رغم وجود شرط الثبات في عقد الامتياز المبرم بين الطرفين.

غير أن هذا لا يعني أن شروط الثبات ليس لها أي مفعول قانوني، إذ أن فاعلية هذه الشروط تكمن بعض الشيء في كونها تقوي الوضع التفاوضي للمستثمر عند إحالة النزاع بشأن العقد إلى محكمة ما أو إلى هيئة تحكيم معينة، حيث يمكن لشرط الثبات أن يمارس قوته القانونية من حيث كونه باعثاً على الوصول لحلول وسط أو تسوية^([23]). فضلاً عن أن التحكيم اعتبر هذه الشروط محكاً أو معياراً لمدى تنفيذ العقد، بما تفرضه من عواقب قانونية نتيجة لانتهاك بنود العقد، إذ أن إلغاءً متوقعاً يجري انتهاكاً لمثل هذا الشرط التعاقدي من شأنه إنشاء حق خاص بالتعويض، ولابد أن يكون مقدار التعويض أكثر بكثير مما يكون عليه في حالات اعتيادية، لأن وجود مثل هذا الشرط هو حالة ذات صلة وثيقة بالأمر، ويجب أخذها في الاعتبار عند تقدير التعويض المناسب، فمثلاً ثمة التزام بالتعويض عن المكاسب المنتظرة التي كان متوقعاً أن يحصل عليها المستثمر الأجنبي خلال المدة المتبقية من العقد^([24]).

وهكذا فإن هناك شكاً كبيراً في فاعلية شروط الثبات لتجنب المنازعات، مما جعلها عرضة للعديد من الانتقادات، فيرى أحد الأساتذة: " إن التغيرات الاقتصادية الديناميكية على المستويين الدولي والوطني ...ومبادىء Pacta Sunt Servanda وقدسية العقد والتي تؤكد عليها وسائل كثيرة من بينها شروط الثبات، كل هذا قد يصبح بلا فاعلية أمام التطورات العالمية وكذلك الأوضاع سريعة التغير في الدول النامية"^([25]). كما يعتقد أستاذ آخر: " إن مدة بقاء تلك العقود هي طويلة للغاية، لدرجة أنه يصعب تصديق أن الحكومات المتتالية قد لا تحاول تعديل هذه الاتفاقيات التي تحرمها من جزء أساسي من سلطتها المالية "^([26]).

خلاصة ما تقدم أن دور شروط الثبات في تجنب المنازعات يتلخص في اعتقادنا بأمرين هما:

أ- تعتبر شروط الثبات شرعية ويمكن لها أن تمثل أساساً هاماً للتفاوض أو المساومة، لأن هيئات التحكيم تعترف بها على أنها أساس للتعويض المناسب.

ب- لا يمكن لهذه الشروط أن تعالج عدم الثبات الداخلي لعقود الاستثمار، بل على العكس يمكن أن يتراكم الإحباط مما يؤدي إلى نزاع حاد.

 وختاماً فإننا نعتبر شروط الثبات محفوفة بالمخاطر فيما يتعلق بثبات العقد وتفادي المنازعات، لهذا نقترح بدلاً منها الاستعانة بشروط تتعلق بإعادة التفاوض وهو ما سنتناوله في المطلب التالي.    

المطلب الثاني

دور شروط إعادة التفاوض في تجنب المنازعات

          تتسم عقود الاستثمار بآجالها الطويلة عموماً، نظراً لضخامة الأعمال المطلوب القيام بها. فعقود البترول، وعقود إنشاء المصانع الجاهزة، وإنشاء الجسور، وإقامة المطارات، وإعادة البنية التحتية وغيرها، تحتاج إلى وقت طويل لتنفيذها ووفاء كل طرف بالتزاماته، وهو ما يجعلها عرضة للتأثر بتغير الظروف المحيطة بها، سواء ما كان منها يرجع إلى تغير الظروف السياسية أو الاقتصادية التي تم التعاقد على أساسها.

         وأمام حقيقة أن أحد الأطراف في العقد هو دولة ذات سيادة، فإنها قد تلجأ إلى استغلال نفوذها وسلطاتها العامة كحامية للمصلحة العامة ومشرع قادر على تسيير الأمور لمصلحته إلى إصدار قانون أو اتخاذ إجراء يكون من شأنه التأثير على التوازن العقدي بين الأطراف، كصدور قانون يمنع الاستيراد أو التصدير أو خروج العملة الصعبة، وهو ما قد يصبح معه تنفيذ الالتزامات التعاقدية مرهقاً للطرف الآخر ويظهر الحاجة الأكيدة لإعادة التوازن إلى العلاقة التعاقدية.

         ولقد أدى الشك المحيط بالفاعلية القانونية لشروط الثبات إلى تضمين عقود الاستثمار طويلة الأجل شروطاً لإعادة التفاوض Renegotiation Clauses كبديل لشروط الثبات، حيث يمكن لهذه الشروط أن توفر الحماية الكافية ضد الإلغاء أو التعديل الذي تقوم به الدولة في العقد كنتيجة لسلطاتها العامة. فمن خلال الالتزام أو التعهد بإعادة التفاوض عند ظهور ظروف طارئة (بما في ذلك حدوث تغيير في سياسة الحكومة) تلزم الدولة نفسها بالتفاوض مع المستثمر المتعاقد معها بدلاً من أن تغير من طرفها أو من جانبها فقط شروط العقد، وعدم نجاح تلك المفاوضات قد يؤدي إلى تدخل التحكيم الدولي بهدف استعادة التوازن بين الطرفين^([27])، فما هو المقصود بشروط إعادة التفاوض؟ وما هي الإشكاليات التي تثيرها عملية إعادة التفاوض؟

أولاً- المقصود بشروط إعادة التفاوض:

         يقصد بشروط إعادة التفاوض تلك الشروط التي بمقتضاها يلتزم الأطراف في حالة التغير الجوهري للظروف التي تم التعاقد على أساسها بالتفاوض مرة أخرى من أجل خلق توازن تعاقدي جديد، ومن ثم إعادة تكييف أو أقلمة اتفاقهم المبدئي الذي ربما فقد مبرراته^([28]).

         وقد تضمن مشروع مدونة السلوك الخاص بالشركات عبر الدولية، الذي أعدته لجنة الشركات عبر الدولية المشكلة في إطار الأمم المتحدة النص على ضرورة مراجعة العقود والتفاوض بشأنها، فقد نص على أن: " العقود والاتفاقات المبرمة بين الدول والشركات عبر الدولية يتعين التفاوض بشأنها، وتطبيقها في ظل اعتبارات حسن النية. كما أن هذه العقود والاتفاقات، ولا سيما التي يتعين تنفيذها في إطار فني طويل الأمد، يجب أن تتضمن شروطاً لإعادة مراجعة بنودها أو لإعادة التفاوض بشأنها. وفي حالة تخلف هذه الشروط السابقة، وإذا تغيرت الظروف التي تم إبرام هذه العقود في ظلها تغيراً جوهرياً، فإنه يتعين على الشركات عبر الدولية أن تتصرف في ضوء اعتبارات حسن النية، ويجب عليها التعاون مع الحكومات المعنية من أجل إعادة مراجعة هذه الاتفاقات أو إعادة المفاوضة بشأنها "^([29]).

كما نصت على التفاوض في حالة تغير الظروف المبادىء المتعلقة بعقود التجارة الدولية، والتي أقرها معهد روما لتوحيد القانون الخاص Unidroit عام 1994، فقد ورد في الفقرة الثالثة من المادة 6-2 أنه : " في حالة شرط الصعوبة (تغير الظروف)hardship  يكون للطرف المتضرر طلب إعادة فتح باب المفاوضات، ويجب أن يقدم الطلب دون تأخير وأن يكون مسبباً "^([30]).

         ونجد تجسيداً لشروط إعادة التفاوض في الاتفاقية النموذجية لدولة قطر من أجل الاستكشاف والمشاركة في الإنتاج لعام 1994، وذلك على وجه التحديد في المادة 34/12 تحت عنوان توازن الاتفاقية، والتي تنص على أنه: " حيث أن الموقف أو الوضع المالي للمستثمر يستند بموجب الاتفاقية إلى القوانين واللوائح السائدة وقت التوقيع، فإنه يتم الاتفاق على أنه إذا ما صدر قانون أو لائحة تؤثر على الوضع المالي للمستثمر خاصة إذا زاد معدل الجمارك عن نسبة ... أثناء سريان الاتفاقية، فإنه يلزم على الطرفين الدخول في مفاوضات بهدف الوصول إلى موقف متكافىء يحفظ التوازن الاقتصادي في الاتفاقية، وفي حالة الفشل في الاتفاق على حل متكافىء ومتوازن فإنه يجوز لأحد الطرفين أن يحيل الأمر إلى التحكيم وذلك بموجب المادة        31 من الاتفاقية "^([31]).

         كذلك فقد ورد في العقد المبرم بين شركة البترول الحكومية لجمهورية أذربيجان ومجموعة شركات بترولية أنه: " لا يصح على الإطلاق التعديل أو التغيير بأي حال من الأحوال في الحقوق المخولة للمقاول والمقاولين من الباطن بموجب الاتفاقية دون الموافقة المسبقة من قبل المقاول . وإذا ما ألمحت الحكومة بصدور قانون جديد أو توقيع معاهدة أو إصدار قرار يتعارض مع بنود الاتفاقية أو يؤثر بشكل سلبي أو حتى ايجابي على حقوق ومصالح المقاول، ومنها على سبيل المثال وليس الحصر أية تغييرات في التشريعات الضريبية أو الممارسات الإدارية أو التغييرات القضائية المتعلقة بمجال العقد، فإنه يلزم حينئذ إعادة ضبط الاتفاقية لإعادة خلق التوازن الاقتصادي ما بين الأطراف، وإذا ما ثبت التأثير السلبي لحقوق ومصالح الطرف المقاول، فإنه يلزم على الدولة أو الجهة الحكومية تعويض المقاول أو من يمثلونه عن أية خسائر أو أضرار في الأوضاع الاقتصادية وما يتبعها من خسائر، وتلتزم الجهة الحكومية وفي حدود ما تسمح به سلطاتها بضمان أن تتخذ الإجراءات اللازمة لتسوية أي تعارض بين تلك المعاهدة أو القانون أو القرار الإداري الصادر من جهة والاتفاقية المبرمة من جهة أخرى "^([32]).

         وكذلك فقد نصت المادة 16/6 من اتفاقية المشاركة في الإنتاج المبرمة في 20 مارس 1997 بهدف استكشاف وإنتاج البترول في تركمانستان على أنه: " إذا ما كان أو سيكون هناك قوانين أو لوائح تركمانية، أو أي مطالب تفرضها السلطات التركمانية على المقاول أو المقاولين من الباطن، بما في ذلك أي شروط غير صريحة بموجب الاتفاقية والتي يؤثر تنفيذها بالسلب على مصالح المقاول، فإن الأطراف تلتزم حينئذ بإجراء التعديلات الضرورية للاتفاقية لضمان أن يحصل المقاول على المكاسب المتوقعة بموجب بنود وشروط الاتفاقية "^([33]).

كما نصت المادة 19 من العقد المبرم بين جمهورية مصر العربية والهيئة المصرية العامة للبترول وشركة ربسول إكسبلورسيون إيجبتد أس. إيه. وشركة موبيل أكسبلوريشن إيجيبت إنك. على أنه: " في حالة حدوث أي تعديل تشريعي أو لائحي يؤدي إلى انتقاص أو زيادة حقوق أحد الأطراف فإنه يسمح بتسعين يوماً للتفاوض يجوز للأطراف بعدها إحالة الموضوع للتحكيم إذا لم تنجح المفاوضات "^([34]).

         يتضح من هذه البنود الواردة في عقود للاستثمار بأن شروط إعادة التفاوض من شأنها أن تحافظ على التوازن العقدي طوال فترة العقد، مما يساعد على استمرار العقد وعدم محاولة أحد الأطراف الخروج منه. فهي على هذا النحو تعتبر بديلاً لشروط الثبات التي ندر أو اختفى وجودها في نصوص هذه العقود.

         ولكن على العكس من شروط الثبات التي تلزم الدولة بعدم تطبيق أي قوانين جديدة أو مستقبلية تضر بمصالح المستثمر الأجنبي، فإن شروط إعادة التفاوض لا تحد من الامتيازات السيادية للدولة التي تظل متحررة من كل القيود، ولكنها رغم ذلك تفتح الطريق أمام إعادة التفاوض على بنود معينة من الاتفاقية، حيث تنص هذه الشروط على التزام الدولة أو الجهة الحكومية بتعويض المستثمر الأجنبي عن أي أضرار اقتصادية تحدث لأي سبب ناتج عن أي قوانين أو لوائح جديدة تؤثر على بنود أو شروط الاتفاقية.

         إلا أنه ينبغي التذكير بأن مثل هذه الشروط لا تكون ذات تطبيق آلي (اتوماتيكي)، الأمر الذي يكون من شأنه ظهور العديد من المشاكل.

ثانياً- الإشكاليات المتعلقة بعملية إعادة التفاوض:

         يهدف شرط إعادة التفاوض الوارد في عقد الاستثمار بشكل رئيسي إلى المحافظة على التوازن الاقتصادي في العقد، حيث يسمح بمراجعة العقد عندما يؤدي تغير الظروف إلى تعديل أساسي في توازن الأداءات العقدية.

         لذلك فإن وجود مثل هذا الشرط يقدم ميزتين: أولاهما أنه يسمح للأطراف بالاقتراب بشكل مرن، ومن ثم التفاوض لإيجاد حل مناسب لمعالجة النتائج الضارة التي سببها تغير الظروف. وثانيهما أنه يعطي للعقد فرصة للاستمرار والبقاء عن طريق تعديل أحكامه.

         وحتى يمكن للشرط أن يحقق الدور المطلوب منه، فإنه يفرض التزاماً على عاتق الأطراف بإعادة التفاوض. أي أن الالتزام الرئيسي الذي يفرضه الشرط عند حدوث تغير جوهري في الظروف التي تم التعاقد على أساسها يتمثل في جلوس الأطراف إلى مائدة التفاوض^([35]). بمعنى أنه لا يقدم حلولاً مباشرة لمواجهة التغيرات في الظروف التي سببت اختلالا في توازن اداءات الأطراف فهو لا يطبق بشكل آلي، وهو ما من شأنه ظهور بعض المشاكل^([36]):

أ- ينبغي تحديد التزامات الأطراف في أثناء تلك المرحلة تحديداً دقيقاً، فالدخول في التفاوض لا يعني الالتزام بإبرام اتفاق يتعلق بالبنود المعدلة، وبمعنى آخر لا يمثل الفشل خرقاً للعقد.

 ب- يمكن من خلال التحكم في النص أن يكون الشرط مفتوحاً، سواء ما إذا كان هدف استعادة التوازن الأصلي ينطوي على أن الهدف المشترك للطرفين هو تعويض الطرف المتضرر، أو ما إذا كانت هناك ضرورة لأخذ المصلحة العامة بالاعتبار خاصة عندما يحدد الشرط الحل المتكافىء كهدف أساسي.

ج- هذا وتتعلق المسألة الأكثر أهمية بوضع الطرف المتضرر في حالة فشل الأطراف في الوصول إلى اتفاق على مراجعة شروط العقد أثناء المدة الزمنية التي يحددها العقد كمرحلة أولية من مراحل المفاوضات المباشرة.

        

وهذا سيعتمد في الغالب على ما إذا كانت سلطة المحكم في مثل هذا الموقف قد تحددت أم لا.

         إن المشكلات المتولدة عن فشل الأطراف في الاتفاق على مراجعة بنود عقدهم لا تختلف عن تلك التي تظهر نتيجة الاختلاف في تكييف العقد في حالة ظهور صعوبات ناجمة عن تغيرات في الظروف السائدة. واختلاف الأطراف قد يرتبط بما يلي:

أ- وجود شروط في العقد تتعلق بمسألة إعادة التفاوض. أي ما إذا كان هناك قانون جديد يؤثر بالسلب على حقوق ومصالح الطرف الخاص^([37]) أو وضعه المادي^([38]) أو صافي مكاسبه الاقتصادية^([39]).

ب- البنود والشروط التي ينبغي إخضاعها للمراجعة ومقدار هذه المراجعة. وذلك لإعادة خلق التوازن الاقتصادي بين الأطراف^([40])، أو الوصول إلى حل متكافىء وعادل يحافظ على التوازن الاقتصادي للعقد^([41])، أو لضمان أن يحصل الطرف الخاص المتعاقد على النتائج الاقتصادية المتوقعة^([42]).

         واختلاف الأطراف على الشروط الخاصة بإعادة التفاوض سوف يؤدي إلى ظهور نزاع قد تتم إحالته على التحكيم، وذلك طبقاً للشرط المتصل بالعقد.

         وعند إحالة النزاع المتعلق بعملية إعادة التفاوض إلى التحكيم، فإنه يتعين على المحكم أن يحدد، والى أي مدى، ما إذا كانت الأفعال أو الإجراءات التي قام بها طرف من الأطراف تستوفي الشروط المحددة في الفقرة المدرجة في الاتفاقية من أجل إعادة التفاوض أم لا.

         وإذا ما أعلن المحكم أن هذه الشروط لم يتم استيفائها فإن العقد يظل محتفظاً بفعاليته وتأثيره، أما إذا أعلن المحكم العكس فسيكون أمام ثلاثة حلول بديلة تتوقف على متطلبات الأطراف^([43]):

أ- قد يدعو المحكم الأطراف لمحاولة التفاوض مرة أخرى بشأن بنود اتفاقية معدلة أو منقحة استناداً إلى ما توصل إليه من نتائج.

ب- إذا ما فشلت تلك المحاولة فإنه يجوز للمحكم أن يحكم بأن الأطراف وحدهم، وليس المحكم، هم أصحاب الحق في مواصلة مراجعة الاتفاقية. وفي هذه الحالة يجوز للمحكم أن يعلن انتهاء العمل بالاتفاقية الأصلية مع الحكم بتعويض الطرف المتضرر إذا ما ثبت للمحكم أن الطرف الآخر قد فشل في التصرف بحسن نية أثناء مرحلة التفاوض أو لأي سبب آخر غير مشروع.

ج- قد يأخذ المحكم في تحديد الطريقة التي ينبغي بها مراجعة بنود الاتفاقية بما يخدم هدف الأطراف وهو استعادة التوازن التعاقدي وإصدار حكم يلزم عمل هذه المراجعة.

         وإذا كان الحل الأول والثاني يدخلان في حدود سلطة المحكم، فإن الحل الثالث يطرح بعض المشكلات المتعلقة بطبيعة ودرجة تدخل المحكم في عملية إعادة التفاوض. فمع الأخذ في الاعتبار أن المحكم يفتقر بطبيعة الحال إلى سلطة إعادة كتابة اتفاقية الأطراف ، فإن شرط التحكيم يجب أن ينص صراحة على تخويل المحكم مثل تلك السلطة وتحديد طريقة ممارستها وكذلك وضع حدود لسلطة المحكم في هذا الصدد^([44]). وهذا يعني أن مجرد الاتفاق على الرجوع إلى التحكيم في حالة فشل الأطراف في الاتفاق على بنود المراجعة لن يكون كافياً للدلالة على تلك السلطة.

         غير أن مثل هذه المشاكل لا تمنع من الاعتراف بأن أسلوب إعادة التفاوض- والذي بناءً عليه يصبح الأطراف ملتزمين بالاتفاق فيما بينهم على إعادة تعديل علاقتهم التعاقدية إذا ما أصبح ذلك لازماً- يمثل أداةً غاية في الأهمية والفائدة لتجنب النزاع^([45]). حيث يمكن بمقتضاه إنقاذ العقد وتصويب مساره بتخفيف الضرر عمن لحقه، حفاظاً على الصلة والتعاون المستمر بين أطرافه، والذي من غيره ستتوقف علاقات الطرفين مما يعمل على تفاقم الضرر بالنسبة لأحد طرفيه، وقد ينفسخ العقد إن وصل الأمر إلى حد استحالة تنفيذ الالتزامات.

         وهكذا فإنه يمكن لشروط إعادة التفاوض، في ضوء الطبيعة الخاصة لعقود الاستثمار، أن تؤدي دوراً هاماً في تجنب المنازعات التي من المحتمل أن تثيرها هذه العقود. وذلك من خلال إحداث الثبات في العقد دون التقييد الواضح جداً لممارسة الدولة المضيفة لسيادتها، ومن ثم تفادي أي تعطل مفاجىء. وهو ما يؤكد عليه أحد الأساتذة بقوله أنه: " توفر شروط إعادة التفاوض نوعاً من التأمين ضد أي رد فعل شديد يحدث نتيجة إدراك أن اتفاقية الاستثمار ذاتها تحظر أية عملية مراجعة مبررة أو عقلانية"^([46]). حيث أنه مع شروط إعادة التفاوض يعتبر ثبات العقد مضموناً في فترة البداية لإمكانية إعادة التفاوض فيما بعد، وحينما تبدأ أخيراً عملية إعادة التفاوض فإن تغيير العقد لا ينبغي أن يتجاوز الحدود المنصوص عليها في شرط إعادة التفاوض.

             

---

¹⁾ أنظر: كريستوفر إمهوس وهيرمان فيربست: التحكيم والوسائل البديلة لحسم المنازعات، مرجع سابق، ص34.

⁽¹⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p.214.

⁽²⁾ أنظر:

Riad (T. F.):The Applicable Law Governing Transnational Development Agreements, Op.Cit, p. 2.                            

⁽³⁾ أنظر:

Paasivirta ( E ) : Internationalization…, Op.Cit, p. 315.                                        

⁽¹⁾ أنظر: د. حفيظة السيد الحداد: العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الأجنبية، مرجع سابق، ص324.

⁽²⁾ المرجع السابق، ص326-327.

⁽³⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p.214.

⁽¹⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p.221.

⁽²⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p. 217- 218.

⁽³⁾ أنظر: د. عكاشة محمد عبد العال: الضمانات القانونية لحماية الاستثمارات الأجنبية، مرجع سابق. ص63

⁽⁴⁾ أنظر نص القانون منشور في:

 I.L.M., vol 5, 1966, p. 442.                                                      

⁽¹⁾ أنظر: بن ميمونة عبد الحق: تقرير عن ملتقى التنظيم القانوني للاستثمار في الجزائر " الذي عقد بجامعة محمد بوضياف بالمسيلة يومي 29 و30 ابريل 2002 "، مرجع سابق، ص382.

⁽²⁾ أنظر نص قانون الاستثمار الجزائري لسنة 2001 في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية، العدد 47، 22 أغسطس 2001، وهو منشور على شبكة الإنترنت:

http://www.arifonet.org.ma/data/dalil%20investment/countries/05_Algeria/Law_ar.htm

⁽¹⁾ أنظر قانون الاستثمار الأردني المؤقت رقم 68 لسنة 2003 في الجريدة الرسمية الأردنية رقم 4606، تاريخ 16/6/2003، ص3238. وهو منشور على شبكة الانترنت:

http://www.arablaw.org/Arab%20Law%20Net%202J.htm

⁽²⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 414-415.

⁽³⁾ أنظر:

EL-Kosheri (A. S.):The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, ICSID Rev- F.I.L.J., vol 11, No 2, 1996, p. 275.   

⁽¹⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p. 216- 217.

⁽²⁾ أنظر تحكيم Aminoil منشور في:

I.L.M, vol 21,1982, pp.976-1053                                       

⁽³⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p.217.

⁽¹⁾ أنظر:

EL-Kosheri ( A. S. ) : The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, Op.Cit, p. 277.                                                         

⁽²⁾ أنظر:

EL-Kosheri ( A.  S. ) : The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, Op.Cit, p. 274.                                                        

(³⁾ " The case of nationalization is certainly not expressly provided against by the            stabilization clause of the concession "

أنظر تحكيم Aminoil منشور في:                                      

I.L.M, vol 21,1982, pp.976-1053 

⁽¹⁾ أنظر:

Peter ( W ): Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements, Op.Cit, p.226.

⁽²⁾ أنظر:

Arechaga ( Jimenez de) : State Responsibility for the Nationalization of Foreign-Owned Property, Op. Cit, p. 192.                                                                                        

⁽³⁾ أنظر:

Asante ( S. K. B.) : Stability of Contractual Relations in the Transnational  Investment Process, Op.Cit, p. 409.                                                                             

⁽¹⁾ أنظر:

Geiger (R): The Unilateral Change of Economic Development Agreements, I.C.L.Q,  vol  23, part 1,1974, p. 77. 

⁽¹⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 415.

⁽¹⁾ يعرف د. أحمد عبد الكريم سلامة شرط إعادة التفاوض بأنه التزام الأطراف بإعادة التفاوض حول العقد لمواجهة الظروف الطارئة التي حدثت، بهدف تعديل الالتزامات التعاقدية إلى الحد المعقول لرفع الضرر الجسيم الذي تحمله أحد الطرفين من جراء ذلك. أنظر: د. أحمد عبد الكريم سلامة: قانون العقد الدولي، مرجع سابق، ص67.

ويعرفه د. شريف أحمد غنام بأنه: شرط بمقتضاه يكون لأطراف العقد، حال تغير الظروف التي واكبت إبرامه تغيراً يخل بالتوازن الذي رسمه له أطرافه ويجعل تنفيذ أحدهما أو كليهما لالتزاماته مرهقاً، ملاءمة العقد مع الظروف الجديدة. أنظر: د. شريف محمد غنام: أثر تغير الظروف في عقود التجارة الدولية، مرجع سابق، ص37.

⁽²⁾ أنظر:

UNCTC- Report of the secretariat on the outstanding issues in the draft code of conduct on transnational corporations ,29 May 1984, I.L.M., vol 23, 1984 p. 607 etc.

(¹⁾  " In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations.      The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based ".

 أنظر مبادىء اليونيدروا المتعلقة بعقود التجارة الدولية منشورة بالإنجليزية على شبكة الانترنت:

http://www.jus.uio.no/lm/unidroit.international.commercial.contracts.principles.1994.commented/toc.html

⁽²⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 416.

⁽¹⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 416-417.

⁽²⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 417.

⁽³⁾ أنظر: د. طارق فؤاد رياض: التحكيم في عقود البترول، بحث مقدم إلى الدورة المتعمقة لإعداد المحكم التي نظمها مركز تحكيم حقوق عين شمس في الفترة من 24 مارس إلى 1 ابريل 2004، ص 184.

⁽¹⁾ أنظر: د. شريف محمد غنام: أثر تغير الظروف في عقود التجارة الدولية، مرجع سابق، ص72.

⁽²⁾ أنظر:

Bernardini ( P ) : The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 419.

⁽¹⁾ أنظر: العقد المبرم بين شركة البترول الحكومية لجمهورية أذربيجان ومجموعة شركات بنزولية ص304- 305.

⁽²⁾ أنظر: الاتفاقية النموذجية لدولة قطر من أجل الاستكشاف والمشاركة في الإنتاج لعام 1994 ص304.

⁽³⁾ أنظر: اتفاقية المشاركة في الإنتاج المبرمة في 20 مارس 1997 بهدف استكشاف وإنتاج البترول في تركماتستان ص305.

⁽⁴⁾ أنظر: العقد المبرم بين شركة البترول الحكومية لجمهورية أذربيجان ومجموعة شركات بنزولية ص304- 305.

⁽⁵⁾ أنظر: الاتفاقية النموذجية لدولة قطر من أجل الاستكشاف والمشاركة في الإنتاج لعام 1994 ص304.

⁽⁶⁾ أنظر: اتفاقية المشاركة في الإنتاج المبرمة في 20 مارس 1997 بهدف استكشاف وإنتاج البترول في تركماتستان ص305.

⁽⁷⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 419-420.

⁽¹⁾ أنظر:

Bernardini ( P ): The Renegotiation of the Investment Contracts, Op.Cit, p. 421.

⁽²⁾ أنظر:

EL-Kosheri ( A. S.) : The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, Op.Cit, p. 279.                                                         

⁽¹⁾ أنظر:

Asante (  S. K. B. ) : Stability of Contractual Relations in the Transnational  Investment Process, Op.Cit, p. 412.                                                                                    

شاركها في جوجل+

عن تغيير bounab farouk